le rapport Estrela sur la santé sexuelle et les droits sexuels et génésiques

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  1. considérant qu'une éducation sexuelle complète, adaptée à l'âge des enfants, fondée sur des données factuelles, scientifiquement exacte et sans jugement, des services de planification familiale de qualité et l'accès à la contraception contribuent à éviter les grossesses non planifiées et non désirées, diminuent le besoin d'avortements et contribuent à prévenir le VIH et les IST; considérant que le fait d'apprendre aux jeunes à se charger de leur propre santé sexuelle et génésique a des effets positifs à long terme, qui durent toute leur vie et ont également une incidence positive sur la société; 

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le rapport Estrela

Bioéthique et biotechnologies

Personne et corps humain - 04 février 2013

GPA à l'étranger : une circulaire sème la pagaille

Une circulaire demande aux tribunaux d'accorder un certificat de nationalité française aux enfants nés à l'étranger de mère porteuse.

En plein débat sur le projet de loi sur le mariage des personnes de même sexe, une circulaire du ministère de la justice enjoint aux parquets et aux greffiers des tribunaux d’instance de délivrer des certificats de nationalité française (CNF) aux enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger (Circ. 25 janv. 2013 : NOR : JUSC1301528C : BOMJ, 31 janv.). Selon la circulaire, le seul soupçon de recours à une convention de gestation pour autrui ne peut suffire à opposer un refus à la demande de certificat, dès lors que l’acte de l’état civil étranger atteste du lien de filiation entre l’enfant et un Français.

Une porte ouverte à la GPA ?

Cette consigne a mis le feu aux poudres médiatiques et politiques, car la GPA apparaît comme une conséquence non écrite du projet de loi sur le mariage pour tous. En effet, si seule l’adoption par des personnes de même sexe figure dans le texte, on sait très bien que, les enfants adoptables étant peu nombreux et les pays d’origine voulant les confier à des couples homme/femme, les couples homosexuels auront beaucoup de mal à en adopter. Le projet restera donc lettre morte sans recours à la technique et à des tiers pour " fabriquer " des enfants pour les couples de même sexe.

Dans ce contexte, la circulaire envoie un message clair : en cas de recours à la GPA à l’étranger, le gouvernement entend faciliter le retour en France des contrevenants. L’article 16-7 du code civil, aux termes duquel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle, frappe pourtant cette pratique d’une prohibition d’ordre public, et la Cour de cassation a toujours opposé la plus grande fermeté en cas de recours à la

GPA afin de ne pas encourager la violation de la loi française, fut-ce à l’étranger. Aussi, peut-on sérieusement dénoncer la pratique de la GPA, ce que fait la loi, et faire comme si de rien n’était lorsque des Français recourent à l’étranger à une gestatrice pour leur commander un enfant, en violation délibérée de la loi française ?

Une pratique interdite en France

La Cour de cassation a condamné, avant même l’intervention législative, la pratique de la GPA, contraire aux principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, dans le célèbre arrêt d’Assemblée plénière du 31 mai 1991 (Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, no 90-20.105). Comme il ne servirait à rien de condamner la pratique tout en validant ses conséquences, elle a, dans la même décision, refusé l’adoption de l’enfant par l’épouse du père, en raison du détournement d’institution que cela représenterait : l’adoption est en effet une institution au service de l’enfant, qui a pour raison d’être de donner une famille à l’enfant privé de la sienne et non de fabriquer un enfant pour une famille qui n’en a pas.

Depuis que la loi est intervenue pour interdire la pratique, en 1994, des Français vont chercher des gestatrices à l’étranger, dans des pays où la pratique est légale. L’atteinte à l’ordre public se double donc désormais d’une fraude à la loi.

Dans un premier temps, les juges ont eu à connaître de couples français mariés, par définition homme/femme, s’étant fait porter et remettre un enfant par une gestatrice à l’étranger. Les actes de naissance étrangers des enfants indiquant comme parents le couple français, la Cour de cassation approuve tant le refus de transcription de ces actes sur les registres français d’état civil que le refus d’établissement de cette filiation par possession d’état (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66.486, 10-19.053 et 09-17.130). D'après elle, « il est contraire au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui, nulle d'une nullité d'ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ».

Le principe d’indisponibilité de l’état est en effet enfreint, car la transcription de l’acte de naissance comme la constatation de la possession d’état auraient pour conséquence de désigner en droit français comme mère une femme qui n’a pas mis l’enfant au monde. Or, le seul moyen d’attribuer la maternité d’un enfant à une femme qui ne l’a pas porté est l’adoption judiciairement prononcée et, précisément, une telle adoption n’est pas envisageable car elle constituerait un détournement d’institution.

Ce sont ensuite des hommes, célibataires ou en couple avec un autre homme, qui se sont rendus en Inde pour y trouver des gestatrices, trouvant là le moyen de se passer d’une mère pour avoir un enfant. La cour d’appel de Rennes a accepté de transcrire l’acte de naissance indien d’un enfant né dans ces conditions (CA Rennes, 21 févr. 2012, n° 11/02758), au motif que les énonciations de l’acte de naissance étaient conformes à la réalité puisque l’acte désignait comme parents l’homme français et la mère porteuse.

Effectivement, l’atteinte à l’indisponibilité de l’état des personnes n’est pas caractérisée lorsque l’acte de naissance étranger indique comme mère la gestatrice étrangère ou ne comporte aucune mention relative à la maternité. Il n’en reste pas moins que la transcription d’un tel acte est largement contestable et sera certainement censurée par la Cour de cassation, car l’indisponibilité de l’état est loin d’être le seul principe en cause ni le plus important. Quand bien même l’acte de naissance de l’enfant ne porte pas atteinte à son état, la pratique demeure contraire à l’ordre public français qui interdit explicitement la GPA, elle se heurte à l’indisponibilité du corps humain (celui de la femme et celui de l’enfant), et continue de réaliser une fraude à la loi. Pour finir, le plus souvent, il y a en plus un achat d’enfant, en lui-même contraire à l’ordre public français, qu’il y ait eu GPA ou non.

C’est pourquoi la même cour d’appel de Rennes avait, un mois plus tôt, refusé la transcription et annulé la reconnaissance souscrite en France par le père, relevant qu’il ne s’agissait « pas seulement en l'espèce d'un contrat de mère porteuse prohibé par la loi française, mais encore d'un achat d'enfant, évidemment contraire à l'ordre public ». En effet, la prétendue compensation octroyée à la gestatrice représentait pour elle l’équivalent de trois ans de salaire. La Cour avait ajouté que l'intérêt de l'enfant ne pouvait être invoqué par le requérant qui avait « fait le choix délibéré de mettre cette enfant et lui-même hors la loi » (CA Rennes, 10 janv. 2012, n° 11/01846).

Cependant, le refus de transcription ne fait pas disparaître la filiation établie en droit du pays de naissance, comme l’a encore rappelé la Cour d’appel de Rennes dans un arrêt récent : « le refus de transcription ne prive pas les enfants de leur filiation, reconnue par le droit ukrainien, et ne porte pas atteinte, en conséquence, à l'intérêt des enfants et, notamment, à leur droit de vivre avec leurs parents » (CA Rennes, 8 janv. 2013, n° 12/01538). Reste encore à savoir, et c’est le sujet de la circulaire, si cette filiation établie en droit étranger peut produire des effets en droit français et, en particulier, transmettre à l’enfant la nationalité du père et fonder la délivrance d’un certificat de nationalité française.

Selon l’article 18 du code civil, « Est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français ». En général, une filiation établie à l’égard d’un Français, y compris par un droit étranger, suffit à transmettre la nationalité du Français à son enfant, à moins que la validité de l’acte établissant cette filiation ne soit lui-même contesté.

Mais, en cas de GPA, la fraude à la loi complique tout. De façon générale, elle empêche d’obtenir l’effet recherché de façon frauduleuse, sous peine d’encourager la fraude. Il revient ensuite au juge de préciser dans quelle mesure la fraude corrompt la situation et jusqu’à quel point. Autrement dit, il lui appartient de dire si la fraude à la loi fait obstacle à la transmission de la nationalité française à l’enfant. La jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur ce point précis, mais il apparaît qu’une condamnation cohérente de la GPA exige de refuser de lui donner effet, y compris en ce qui concerne la transmission de la nationalité française, sous peine de priver la prohibition d’ordre public de sa portée et de priver les femmes, comme les enfants, de la protection que la loi leur assure en interdisant la pratique.

Une circulaire illégale ?

Dans tous les cas, il n’est pas de la compétence d’une circulaire de relativiser la portée d’une règle d’ordre public et de trancher la question de savoir si la fraude s’oppose à la transmission de la nationalité du père à l’enfant né de la GPA.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs rappelé en 2011 que « seule l’autorité judiciaire pourrait trancher une éventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants à bénéficier des dispositions de l’article 18 du code civil aux termes duquel Est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français » (CE, 4 mai 2011, n° 348778).

La légalité de la circulaire est donc particulièrement douteuse, la compétence de son auteur pouvant être remise en cause, et ce d’autant plus que cette incompétence n’est pas son seul défaut. En effet, ce texte ne respecte pas l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme, ni celui de clarté de la norme, car la consigne donnée à ses destinataires est particulièrement obscure. La garde des sceaux déclare en effet que « le seul soupçon du recours à une telle convention conclue à l’étranger ne peut suffire à opposer un refus aux demandes de CNF ». Mais, si le seul soupçon ne peut suffire à opposer un refus, cela signifie-t-il que le recours avéré à la GPA justifie, lui, ce refus ? C’est ce qui ressort du texte car, si le seul soupçon ne peut suffire, c’est que la preuve avérée, elle, suffit. Mais alors, si la preuve de la GPA fait, elle, obstacle à la délivrance du certificat, la consigne donnée aux greffes est finalement de ne pas bien faire leur travail, en ne poussant pas plus loin leurs soupçons…

En bref, cette circulaire, obscure et en dehors de son champ de compétence, ne résout pas la question de la transmission de la nationalité française aux enfants nés d’une GPA à l’étranger, cette question étant de la compétence du juge judiciaire. Il ne reste plus qu’à attendre qu’un refus de certificat de nationalité donne à l’autorité judiciaire l’occasion de préciser ce point.

Aude Mirkovic, maître de conférences en droit privé à l'université d'Evry

Circ. 25 janv. 2013 : NOR : JUSC1301528C : BOMJ, 31 janv.

Études concernées : Maternité de substitution