Précisions de la Cour de cassation quant aux conséquences du recours à la GPA à l'étranger

La Semaine Juridique Edition Générale n° 39, 23 Septembre 2013, 985

Précisions de la Cour de cassation quant aux conséquences du recours à la GPA à l'étranger

Note sous arrêt par Aude Mirkovic maître de conférences à l'université d'Evry, Centre Léon Duguit

Filiation

Un acte de naissance étranger ne peut être transcrit sur les registres français d'état civil, quand bien même ses énonciations seraient conformes à la réalité, lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui. La reconnaissance souscrite par le père biologique doit aussi être annulée.

Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-30.138, P+B+R+I : JurisData n° 2013-018928

LA COUR - (...)

Sur le moyen unique :

Vu les articles 16-7 et 16-9 du Code civil, ensemble l'article 336 du même code ;

  • Attendu qu'en l'état du droit positif, est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public selon les termes des deux premiers textes susvisés ;
  • Attendu, selon l'arrêt attaqué, que des jumeaux prénommés A. J. et R. N. sont nés le 26 avril 2010 à Mumbai (Inde), de Mme K. et de M. B., lequel, de nationalité française, les avait préalablement reconnus en France ; que le 11 mai 2010, ce dernier a demandé la transcription sur un registre consulaire des actes de naissance des enfants ; que sur instructions du procureur de la République, le consulat de France a sursis à cette demande ;
  • Attendu que, pour ordonner cette transcription, la cour d'appel a retenu que la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations des actes litigieux n'étaient pas contestées ;
  • Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que les éléments réunis par le ministère public caractérisaient l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre M. B. et Mme K., ce dont
  • il résultait que les actes de naissance des enfants ne pouvaient être transcrits sur les registres de l'état civil français, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs :

  • Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes (...) pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; (...)

M. Charruault, prés., Mmes Dreifuss-Netter, cons., Le Cotty, cons.-réf.-rapp., MM. Gridel, cons. doyen, Gallet, Savatier, Girardet, Matet, Hascher, Reynis, Mmes Crédeville, Bignon, Kamara, Wallon, Verdun, Ladant, cons., Capitaine, Bodard-Hermant, Maitrepierre, Darret-Courgeon, Guyon-Renard, Mouty-Tardieu, Canas, Gargoullaud, MM. Mansion, Vitse, cons.- réf., Mme Petit, prem. av. gén. ; SCP Thouin-Palat et Boucard, av.

Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-18.315, P+B+R+I : JurisData n° 2013-018930

LA COUR - (...)

  • Attendu, selon l'arrêt attaqué (CA Rennes, 10 janv. 2012), qu'E. est née le 31 juillet 2009 à Mumbai (Inde), de Mme S. et de M. F., lequel, de nationalité française, l'avait reconnue en France, le 29 juillet 2009, devant un officier de l'état civil ; que le procureur de la République s'est opposé à la demande de M. F. tendant à la transcription sur un registre consulaire de l'acte de naissance établi en Inde ;

Sur le premier moyen, pris en ses première, quatrième, sixième et septième branches :

  • Attendu que M. F. et Mme S. font grief à l'arrêt de refuser d'ordonner la transcription de l'acte de naissance de l'enfant sur les registres de l'état civil français alors, selon le moyen (...)
  • Mais attendu qu'en l'état du droit positif, est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ;
  • Qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a caractérisé l'existence d'un tel processus frauduleux, comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre M. F. et Mme S., en a déduit à bon droit que l'acte de naissance de l'enfant établi par les autorités indiennes ne pouvait être transcrit sur les registres de l'état civil français ;
  • Qu'en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient être utilement invoqués ;
  • D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en ses diverses branches :
  • Attendu que M. F. et Mme S. font grief à l'arrêt d'annuler la reconnaissance de paternité de M. F. alors, selon le moyen (...)
  • Mais attendu que l'action en contestation de paternité exercée par le ministère public pour fraude à la loi, fondée sur l'article 336 du Code civil, n'est pas soumise à la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père au sens de l'article 332 du même code ; qu'ayant caractérisé la fraude à la loi commise par M. F., la cour d'appel en a exactement déduit que la reconnaissance paternelle devait être annulée ;
  • Qu'en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient être utilement invoqués ;
  • D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
  • Et attendu que le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et cinquième branches, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs :

  • Rejette le pourvoi (...)

M. Charruault, prés., Mmes Dreifuss-Netter, cons., Le Cotty, cons.-réf.-rapp., MM. Gridel, cons. doyen, Gallet, Savatier, Girardet, Matet, Hascher, Reynis, Mmes Crédeville, Bignon, Kamara, Wallon, Verdun, Ladant, cons., Capitaine, Bodard-Hermant, Maitrepierre, Darret-Courgeon, Guyon-Renard, Mouty-Tardieu, Canas, Gargoullaud, MM. Mansion, Vitse, cons.-

réf., Mme Petit, prem. av. gén. ; SCP Thouin-Palat et Boucard, SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, av.

1. CONTEXTE

Les deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 13 septembre 2013 apparaissent comme la dernière pierre apportée à un édifice remarquable, construit pourvoi après pourvoi par la Cour de cassation pour préciser les conséquences du recours à une gestation pour autrui (GPA) sur la filiation de l'enfant né de cette pratique.

Rappelons que la Cour de cassation a condamné, avant même l'intervention législative, la maternité de substitution comme contraire aux principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, et refusé l'adoption de l'enfant par l'épouse du père pour détournement d'institution (Cass. ass. plén., 31 mai 1991, no 90-20.105 : JurisData n° 1991-001378 ; JCP G 1991, II, 21752, communic. J. Bernard, concl. H. Dontenwille, note F. Terré), l'adoption ayant pour raison d'être de donner une famille à l'enfant privé de la sienne et non de couronner un processus de fabrication d'un enfant adoptable.

Après la condamnation explicite de la pratique par la loi de bioéthique de 1994 (C. civ., art. 16-7 et art. 16-9), des Français ont cherché les services de gestatrices étrangères dans des pays où la gestation pour autrui est autorisée. Ce furent d'abord des couples mariés homme/femme qui, ayant reçu un enfant d'une mère porteuse étrangère, demandèrent la transcription sur les registres français d'état civil des actes de naissance étrangers les désignant comme père et mère des enfants. La Cour de cassation approuva tant le refus de transcription de ces actes que le refus d'établissement de cette filiation par possession d'état (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66.486 : JurisData n° 2011-005611. - n° 10-19.053 : JurisData n° 2011-005609. - n° 09-17.130 : JurisData n° 2011- 005607 ; V. not. JCP G 2011, act. 441, Aperçu rapide F. Vialla et M. Reynier). Elle se fonda sur la contrariété des actes à l'ordre public international français et, en particulier, au principe d'indisponibilité de l'état des personnes, en ce qu'ils indiquent comme mère une femme qui n'a pas mis l'enfant au monde. Rappelons que le seul moyen de désigner juridiquement comme mère une femme qui n'a pas porté l'enfant est l'adoption prononcée par un juge, qui n'est pas envisageable ici car elle constituerait un détournement d'institution.

Dans les deux arrêts commentés du 13 septembre 2013, la situation est différente. Ce sont des hommes qui ont recouru à des gestatrices indiennes afin d'avoir des enfants en se passant de mère, et demandent à leur retour la transcription des actes de naissance étrangers des enfants. Dans les affaires précédentes, les actes de naissance désignaient comme mère la femme française.

Au contraire, les actes produits ici indiquent comme parents l'homme français et la mère porteuse elle-même. L'atteinte à l'indisponibilité de l'état n'est donc pas ici caractérisée puisque les actes attribuent la maternité de l'enfant à la femme qui l'a mis au monde, la mère porteuse.

La cour d'appel de Rennes, se fondant sur la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations des actes litigieux, ordonna leur transcription dans la première affaire (CA Rennes, 6e ch. A, 21 févr. 2012, n° 11/02758 : JurisData n° 2012-002735 ; JCP G 2012, act. 353, obs. A. Marais). En revanche, elle refusa la transcription et annula la reconnaissance souscrite en France par le père biologique dans la seconde espèce, après avoir constaté le recours à la GPA et caractérisé en outre un véritable achat d'enfant, la prétendue compensation octroyée à la gestatrice représentant pour elle l'équivalent de trois ans de salaire (CA Rennes, 10 janv. 2012, n° 11/01846 : JurisData n° 2012-001532 ; Dr. famille 2012, comm. 67, cl. Neirinck).

Trois questions se posent donc en l'espèce : l'acte de naissance étranger, qui désigne la mère porteuse comme mère, peut-il être transcrit sur les registres français ? La reconnaissance de paternité, souscrite en France par le père biologique, peut-elle être annulée pour fraude à la loi alors qu'elle n'est pas mensongère ? L'intérêt de l'enfant et le droit à la vie privée et familiale des intéressés exigent-ils la régularisation de la situation administrative des enfants ? La Cour de cassation, se fondant sur la fraude à la loi, justifie le refus de transcription, approuve l'annulation de la reconnaissance et déclare inopérants les arguments fondés sur l'intérêt de l'enfant et le respect de la vie privée et familiale.

2. ANALYSE

Refus de transcription. - Le refus de transcription est justifié « lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public » aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil.

La cour d'appel, dans la première affaire (n° 12-30.138), s'était contentée de constater la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations de l'acte pour ordonner sa transcription. Effectivement, l'acte désignant comme parents le père biologique et la femme ayant accouché de l'enfant, ses énonciations sont bien conformes à la réalité. Cependant, une telle approche ignore la fraude à la loi, pourtant caractérisée en l'espèce. Il y a fraude lorsqu'on cherche à obtenir ce que la loi française prohibe, par des moyens détournés et formellement légaux, que ce soit en France ou à l'étranger. On ne peut guère contester dans ces affaires que les intéressés se sont rendus sciemment à l'étranger pour contourner la prohibition française de la GPA et obtenir un enfant par ce moyen sous des apparences légales, la GPA étant légale en Inde. De façon générale, la fraude empêche son auteur d'obtenir l'effet recherché, à défaut de quoi l'ordre public pourrait être impunément contourné. Caractériser la fraude permet ainsi de faire échec à la théorie du « fait accompli », lequel ne permet pas d'obtenir le résultat juridique recherché.

Cette fraude à la loi était d'ailleurs déjà caractérisée dans les affaires précédemment soumises à la Cour de cassation. Celle-ci avait choisi la contrariété à l'ordre public international et à l'indisponibilité de l'état des personnes comme fondement pour refuser la transcription, mais la fraude aurait pu être constatée avec les mêmes conséquences dans les affaires précédentes.

Il appartient ensuite au juge de préciser jusqu'à quel point la fraude corrompt la situation et l'empêche de produire des effets en droit français. Notons qu'il ne s'agit pas ici de n'importe quelle fraude mais d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui. Pour ne citer que les principaux principes en cause, la gestation pour autrui engage la dignité des personnes, l'indisponibilité du corps humain, sa non patrimonialité, l'incitation à l'abandon d'enfant et la rémunération de cet abandon. Fermer les yeux sur la fraude reviendrait à accepter la violation de ces principes en toute impunité. C'est pourquoi la Cour de cassation fait preuve de fermeté : la régularité formelle et la conformité à la réalité de l'acte sont rendues inopérantes devant « l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui », et la fraude fait échec non seulement à la transcription des actes étrangers mais, aussi, à la reconnaissance de l'enfant par le père biologique.

Reconnaissance de paternité. - Dans la seconde affaire (n° 12-18.315), le père biologique a reconnu l'enfant en France avant sa naissance. La reconnaissance est annulée par la cour d'appel, à la demande du ministère public sur le fondement de l'article 336 du Code civil selon lequel « La filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi ». Si la GPA réalise bien une fraude qui ouvre l'action du procureur, encore faut-il préciser si la contestation peut aboutir alors même que la reconnaissance n'est pas mensongère, ce qui est le cas en l'espèce puisque son auteur est le père biologique de l'enfant. La circulaire du 30 juin 2006 indiquait que le ministère public « doit rapporter la preuve de l'inexactitude de la filiation selon les règles de droit commun » (Circ., n° NOR : JUS C0620513 C, 30 juin 2006, 1re partie, III, 3.1.1). Mais une telle interprétation, contestée par la doctrine (Dr. famille 2012, comm. 67, Cl. Neirinck), est clairement rejetée par la décision commentée : « l'action en contestation de paternité exercée par le ministère public pour fraude à la loi, fondée sur l'article 336 du code civil, n'est pas soumise à la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père au sens de l'article 332 du même code ». Dès lors que la fraude à la loi est caractérisée, la reconnaissance paternelle doit être annulée.

En effet, le moyen de sanctionner la fraude est d'empêcher que le processus frauduleux n'aboutisse au résultat escompté. Si la fraude empêche la transcription des actes de naissance, elle ne saurait permettre de parvenir à un résultat équivalent au moyen d'une reconnaissance.

Il est certes paradoxal qu'une reconnaissance conforme à la réalité ne permette pas d'établir la filiation qu'elle désigne, mais le cas n'est pas isolé : en cas d'inceste, la reconnaissance souscrite par le frère ou le père de la mère ne produit pas d'effet, alors même qu'il est le père biologique de l'enfant. Plus généralement, une reconnaissance, même conforme à la vérité biologique, est inopérante dès lors que l'enfant a déjà une filiation paternelle devenue incontestable.

Intérêt de l'enfant et droit au respect de la vie privée et familiale. - Reste encore à peser la valeur de ces solutions, pertinentes en elles-mêmes, dans la perspective de l'intérêt de l'enfant (Conv. New York, art. 3-1), et du droit au respect de la vie privée et familiale (CEDH, art. 8). Sans ménager de suspens, la Cour de cassation balaie l'argument : « en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient être utilement invoqués ».

Cette solution ne peut qu'être approuvée. Nul ne cherche en effet à porter atteinte à l'intérêt de l'enfant, qui doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants en vertu de l'article 3-1 de la Convention de New York. Mais, outre les divergences de vue sur ce qui peut être ou non dans son intérêt, l'intérêt de l'enfant concerné, apprécié in concreto, n'est pas le seul à devoir être pris en considération et ne peut occulter l'intérêt de l'enfant en général, apprécié in abstracto. Il est sans doute, dans le cas précis, dans l'intérêt de l'enfant que sa situation soit régularisée, encore qu'on pourrait aussi s'interroger sur l'existence d'une situation de maltraitance, l'enfant ayant été conçu de manière à le priver de sa mère, rémunérée à cette fin. Cependant, même dans l'intérêt de cet enfant précis, sa régularisation administrative desservirait l'intérêt de l'enfant en général, en empêchant la prohibition française de la GPA de produire son effet dissuasif.

Quant au respect de la vie privée et familiale, il ne peut pas non plus être invoqué. Certes, la Cour EDH a condamné le Luxembourg pour avoir refusé l'exéquatur à un jugement d'adoption péruvien par une femme célibataire, au motif que l'adoption plénière par une personne célibataire est prohibée au Luxembourg (CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01, Wagner : JCP G 2007, I, 182, n° 9, obs. F. Sudre). La Cour a considéré notamment que ce refus était contraire à « l'intérêt supérieur de l'enfant qui doit primer dans ce genre d'affaires » et que « les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique créé valablement à l'étranger et correspondant à une vie familiale » (§ 133). Pour autant, cet arrêt ne saurait imposer de reconnaître toutes les situations familiales constituées à l'étranger sous prétexte qu'elles sont vécues, et la Cour admet aussi qu'« il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble » (§ 118).

Faudrait-il aussi donner l'exéquatur à des décisions canadiennes attribuant trois parents à un seul enfant, dès lors qu'un des parents est français et que tous vivent cette relation familiale en France ? En outre, dans l'affaire Wagner, la bonne foi de la mère adoptive était établie, alors que la fraude est caractérisée dans les affaires commentées. Par ailleurs, la Cour européenne ne garantit pas en toutes circonstances le droit d'établir juridiquement une filiation biologique vécue, notamment lorsque l'existence de la famille de facto n'est aucunement menacée et que le droit interne offre des possibilités pour pallier les inconvénients résultant de l'absence de lien juridique de filiation (CEDH, 21 déc. 2010, n° 3465/03, Chavdarov c/ Bulgarie, § 50 et § 51). Or, dans les affaires commentées, la filiation découlant des actes indiens subsiste et peut être établie par la production de ces actes.

3. PORTÉE

En ce qui concerne la portée pratique de la décision sur les affaires concernées, il est certain que l'absence de transcription des actes de naissance entraîne une gêne dans les démarches administratives car il faut demander des copies aux autorités indiennes et produire des traductions. Pour autant, cette gêne ne pèse pas sur les enfants mais sur les parents, qui se sont mis délibérément dans cette situation.

L'absence de transcription a en revanche une portée symbolique essentielle. Certes, elle n'empêche pas que des enfants soient fabriqués et facturés au moyen d'une GPA à l'étranger. En outre, la justice ne peut pas tout réparer et le refus de transcription comme l'annulation de la reconnaissance ne compensent pas le préjudice subi par l'enfant privé de mère de façon délibérée. Pour autant, la sanction de la fraude à la loi et le refus de cautionner ce bricolage procréatif contribue à dissuader de recourir à ces procédés.

La Cour de cassation aura sans doute encore à préciser la portée de la fraude sur ces situations et, en particulier, sur la délivrance des certificats de nationalité aux enfants concernés puisque, comme l'a dit le Conseil d'État, « seule l'autorité judiciaire pourrait trancher une éventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants à bénéficier des dispositions de l'article 18 du Code civil aux termes duquel « Est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français » » (CE, 4 mai 2011, n° 348778, n° 348779 : JurisData n° 2011-007720). Les deux arrêts commentés ne répondent pas à cette question précise mais donnent le ton et expriment un clair refus de toute complaisance à l'égard de la GPA réalisée à l'étranger. En effet, une condamnation cohérente de la pratique implique de lui refuser tout effet, et non seulement quelques-uns. L'illégalité de la circulaire du 25 janvier 2013 (Circ., n° NOR : JUS C 1301528 C, 25 janv. 2013), qui enjoint aux parquets de délivrer des certificats de nationalité française aux enfants nés d'une GPA à l'étranger, n'en est que plus manifeste (cette circulaire fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État). Peut-on en effet sérieusement respecter la prohibition législative, et faire comme si de rien n'était lorsque des Français recourent à l'étranger à une gestatrice, en violation délibérée de la loi française ?

La portée de la décision peut enfin être envisagée au regard de l'adoption de l'enfant du conjoint de même sexe, introduite en droit français par la loi du 17 mai 2013. Une telle adoption suppose, le plus souvent, la fabrication préalable d'un enfant adoptable, c'est-à-dire privé délibérément de sa lignée paternelle ou maternelle. Pour les hommes, le processus passe en outre par une gestation pour autrui, mais l'insémination artificielle réalisée à l'étranger au profit des femmes caractérise elle aussi une fraude à la loi française, laquelle garantit à l'enfant issu de l'assistance médicale à la procréation (AMP) une filiation cohérente en exigeant que les candidats à l'AMP soient un homme et femme, vivants et en âge de procréer. En outre, l'adoption d'un tel enfant délibérément rendu adoptable constituerait un détournement de l'adoption. Le caractère idéologique de la parenté de même sexe délibérément rendu adoptable constituerait un détournement de l'adoption. Le caractère idéologique de la parenté de même sexe pourrait alors montrer ses limites en se heurtant au réalisme de la Cour de cassation.

Filiation. - Gestation pour autrui. - Acte de naissance étranger. - Transcription sur les registres français d'état civil (non)

Filiation. - Gestation pour autrui. - Reconnaissance de paternité par le père biologique. - Annulation

Filiation. - Gestation pour autrui. - Intérêt de l'enfant (non). - Respect de la vie privée et familiale (non)

Textes : C. civ., art. 16-7, art. 16-9

Encyclopédies : Civil Code, Art. 16 à 16-14, fasc. 5, par Jean-René Binet

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